【视点】上海君悦 | 论对危机期间的个别清偿行为予以撤销的例外情形

企业破产法第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。该条所指向的是对破产申请受理前六个月内的个别清偿行为，或称危机期间的个别清偿行为，其撤销权的法律适用在实践中颇有争议。

按照法条文意，形式上，相关行为只需满足以下四个要件：第一，出现个别清偿行为；第二，个别清偿发生在破产案件受理前六个月内；第三，个别清偿发生时，债务人已经出现破产原因；第四，个别清偿没有使债务人财产受益，即可以纳入被撤销的范畴。由于我国企业破产法没有将主观因素纳入破产撤销权的考量范围，实践中，个别清偿行为是否应予撤销，管理人与法官考察的主要是客观方面[1]，大量的争议集中在两处：第一，个别清偿发生时债务人是否出现破产原因；第二，个别清偿是否符合“使债务人财产受益的除外”的但书条款。由于规定的模糊与标准的缺乏，以上两类争议中，尤以后者为甚。

目前的企业破产法未对“使债务人财产受益”作出明确的解释，以至于在2007年至2013年期间，给破产实务中管理人如何行使撤销权带来困惑。2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十四、十五、十六条列举了排除适用企业破产法第三十二条的五种情形，具体为：

在此解释出台之前，关于第三十二条但书条款适用的争议较多，依笔者看来，此解释明确列举的四种情形，系吸收了理论与实务届基本达成共识的内容，但这并非意味着争议消散，也绝非意味着第三十二条的例外情形仅此四种，理论与实务届对于“使债务人财产受益”的理解仍在进一步探索中。

域外立法例上，英国1986年破产法第241条规定了善意取得并支付对价的情况应排除于“对先前交易的调整”[2]，以保护善意的债权人。美国破产法则列举了多达九种“偏颇撤销权”的除外情形，分别为[3]：

有学者认为，如同美国破产法项下的新对价的同时交易，中国的企业破产法中第三十二条所指的个别清偿仅指对原已形成之债权的清偿，不包括同时履行行为，如即时结清的买卖[4]。美国破产法中偏颇撤销权除外情形的具体含义可见相关论著[5]。域外的立法例并非本文讨论重点，笔者在此不赘述。域外的立法例研究可以给前进中的破产法律立法与司法实践以更多启示。

破产实务面对的是错综复杂、千变万化的商业活动。实践中，债务人进行个别清偿的情形相当复杂，背后的原因、动机、目的多种多样。我国企业破产法相关的法律体系中，仅明确四种危机期间的个别清偿应予以撤销，难以满足破产实务中对于相关行为应否撤销的甄别需求，不利于打击恶意逃废债，也不利于保护债权人合法权益。

益，汉语解释为“增加”或“利益”[6]。有学者认为，所谓“受益”并非是指有对价，而是指这种支付是否具有偿还以外的利益[7]。笔者认为，所谓“使债务人财产受益”，可以理解为“使债务人财产增加”（释义一）或“使债务人财产得到利益”（释义二）。逻辑上，释义一包含于释义二之中，是释义二的表现形式之一。申言之，所谓使债务人财产得到利益，狭义理解，是使债务人财产增加或者使债务人财产得到非财产性利益；广义理解，包括避免使债务人财产减少或者避免使债务人财产出现非财产性损失。

（一）使债务人财产增加或者使债务人财产得到非财产性利益

会计学意义上，使债务人财产增加的表现形式是提高债务人的净资产，这种增加应当可以被数字计量，且具有即时性，例如销售货物与服务中获得盈利。那么，清偿债务如何使得债务人财产增加呢？

这笔个别清偿使得债务人以优惠的对价减少了债务，债务人的净资产增加，原则上不应被撤销。

被会计计量的财产增加比较直观，容易为各方接受。使债务人财产得到非财产性利益，则容易被忽略。所谓非财产性利益，系难以被计量的利益，包括法律、商业、人事、生产、经营中的利益，可以包括企业声誉的提升、机会利益的取得，甚至企业市场生存空间的扩大。

此案例中，甲对乙的清偿符合被撤销的几乎所有客观条件，个别清偿后，净财产没有增加。但是，甲获得了生产上的某种重要资源，属于非财产性受益，笔者认为，不应被撤销。

非财产性利益的获得相对模糊、抽象，较难被定量化，实务中常常难于把握，易引起争议。实际上，相关的争议属于证据学范畴，换言之，是如何证明债务人通过个别清偿获得了非财产性利益的问题，而不是应不应当将获得非财产利益纳入考量范围。因此，不应因难于证明，而因噎废食，否认债务人获得非财产性利益也属于例外情形的内涵之一。从管理人履职的角度，若是此类非财产性利益的判断于债权人利益有重大影响，应及时报告人民法院或债权人委员会后决策。

（二）避免使债务人财产减少或者避免使债务人财产出现非财产性损失

如同一个硬币的两面，助债务人财产增加与避免其减少，助债务人财产获得财产性利益与避免其出现非财产性损失，是“使债务人财产受益”在定义中的两面。

避免使债务人财产减少，是可以被会计计量的使净资产避免减少的情形。较为典型的是债务人通过偿债，避免支付违约损失、利息、滞纳金等。避免使债务人财产减少，蕴含了破产财产的等值交易，即以价值100元的商品A兑换价值100元的商品B。现实生活中，交易价值是否“等值”的判断并不容易，市场主体间的交易早已不是简单的等值商品交换，几乎难以寻觅纯粹的等值交易，因为交易本身包含着利润价差。所谓等值，其实是一种对交易是否公平合理的价值判断。在纷繁复杂的市场交易中，债务人受制于各种因素，完全可能因急于变现财产而贱卖，也可能因急于购入商品服务或获得后位新价值而高买。等值的判断不应机械刻板，需结合市场规律、债务人企业的实际情况甚至债务人的主观善意程度等因素。

司法实践中，在应对管理人提起的破产撤销权诉讼时，被告若抗辩个别清偿避免了债务人的财产性损失（通常为违约金），似乎较易为法院接受。

避免使债务人出现非财产性损失，是难以被会计计量的避免净资产减少的情形，例如避免债务人贷款逾期、降低信用、失去商业机会、社会评价降低、商誉贬损等。由于难以被会计计量，很难特定化。证据学意义上，对消极行为的证明难度较高，加之其具有不必然发生的特点，加大举证难度。实务中，大量未被法院采纳的失败的抗辩意见，源于被告对个别清偿行为降低了债务人非财产性利益损失的失败举证。

（三）增减利益的判断时点应为清偿当时

由于第三十二条撤销的是已经完成的行为，在现在的时点去衡量过去的行为是否受益，不应按现在的环境与标准，而应以过去的环境为丈量的尺度，这是法不溯及既往原则的要义之一。

实践中，可能会出现这样的情形：例一中的甲在进入破产程序后，经过清算，普通债权的最终清偿比例为5%，大大低于破产前对债权人乙的清偿比例。此时，先前对乙的30%清偿是否应被撤销？支持对乙的清偿应撤销者的主要观点为：因对乙个别清偿，使其清偿率高于破产程序中普通债权的获偿比例，对其他破产债权人造成损害。事实上，对受益时间点的探讨不应与受益对象“债务人财产”割裂开。衡量行为不应被撤销的标准是“债务人财产受益”而不是“债权人受益”。尽管对乙的个别清偿可能对破产债权人有损，但以清偿行为当时的净资产看，对债务人财产实现了增加，该清偿行为可不予撤销。如果将对乙的清偿是否应被撤销的悬疑，留待普通债权的清偿比例最终确定方才解开，较长时间内，该清偿行为的有效性存在持续的不确定性，不利于维护正常的交易秩序与交易安全。

除了企业破产法司法解释二中列举的四种情形，有学者建议，应借鉴他国立法例，扩充我国企业破产法的危机期间清偿行为撤销的例外情形，例如美国破产法项下的同时实施的交易例外、常规营业中的付款例外、后续返还的新价值例外、浮动担保的固定价值例外等[12]，笔者深以为然，并认为，以下情形亦应当纳入在第三十二条的除外情形中：

（一）中介机构服务费用

债务人在危机期间往往出现密集的对中介机构的服务需求，体现在法律、财务咨询审计、税务咨询、资产评估、房地产估价、资产拍卖服务等等。以法律服务为例，债务人深陷危机阶段，急需专业人士协助其梳理、分析、处置债务重组、兼并收购、诉讼应诉、劳动人事、刑事、公司法律事务等事务，聘请律师处理专业法律问题，是债务人合乎理性与商业习惯的处理方式，可以尽量避免更大的风险，或更大的损失，其他中介机构服务同理。因而，聘请这些中介机构为濒临破产的债务人提供专业服务，实则上是避免债务人的财产出现更多的损失，是令债务人财产受益的行为。如果此类个别清偿，有被撤销的风险，将可能出现深陷危机的债务人请不到中介机构提供服务的窘境，不利于债务人走出困境，也不利于市场经济主体的健康发展。

有学者将债务人在危机期间聘请中介服务等事项的支出，归为“长期合同到期后合理期限内的支付”，主要包括服务合同、委托合同或承揽合同。保护长期合同届满后合理期间内的支付，是充分尊重企业经营及破产实践的规律[13]的体现。在各类中介机构服务中，代理债务人申请破产的律师费用，即债务人在破产前“最后一公里”的法律服务费，具有一定的特殊性。在笔者看来，该笔个别清偿令债务人财产受益显而易见，这好似人体生病需抢救时，呼叫救护车送医院的救护费用，立法及司法实践中应当保护。此类费用如有被撤销的风险，濒临破产的债务人恐将无人肯伸出援手。

本节讨论的中介机构费用须符合相关行政机关的计费标准或计费规定，以无显失公平、转移财产为前提。

（二）正常的生产营运开支

企业破产法司法解释二第十六条第二款第一项中，规定了债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的个别清偿，可不予撤销。实务中，所谓“基本生产需要”的限定标准较难把握。为维系债务人的生产需要，支付供应商货款以继续供货、支付施工队工程款以继续施工、支付银行贷款以维持信用、支付租金以继续承租……往往都可能是债务人的基本生产需要。归根结底，债务人为正常生产经营所作的必要清偿，特征在于“清偿的必要性”。实务中，可有如下两个判断标准：

（三）遣散与安置员工费用

企业破产法司法解释二第十六条第二款第二项中，债务人支付劳动报酬的个别清偿，不作撤销，这样的处理具有保护职工利益，维系社会稳定的导向，也具有维护债务人基本生产经营的作用。

与危机期间支付劳动报酬同样常见的，是因缩减企业开支而发生的债务人（大量）遣散与安置员工的行为，包括对员工支付经济补偿金、经济赔偿金、社会保险、公积金等。尤其是支付经济补偿金或经济赔偿金，是伴随裁员必然发生的个别清偿，其不是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，不属于劳动报酬，在目前的司法解释体系中，未被纳入可撤销的例外情形之中。但是，因遣散与安置员工而发生的其他方式的个别清偿，如果清偿时合乎法律规定，原则上理应不被撤销。

有学者提出，此类个别清偿撤销的例外规定，变相赋予了劳动债权更优先受偿的地位，改变了《企业破产法》第113条关于破产债权顺序的规定，动机虽然在于保护弱者，但可能严重冲击债权平等原则和破坏担保交易[14]。笔者认为，大部分时候，破产案件受理前，债务人对劳动债权的个别清偿与保护担保债权人合法利益之间并不矛盾。以合法有效的担保财产，特别是不动产、机动车等，对劳动债权进行个别清偿，若未经担保债权人同意，难以操作；而以未经登记的担保财产对劳动债权施行个别清偿，担保权的成立与否本身存疑，不存在损害抵押权人的利益。问题在于，对于担保权利是否登记客观上并不影响财产处置的财产类别，例如机器设备、存货等，如果债务人的财产仅为已抵押的机器设备，破产前债务人未经抵押权人同意，擅自处置变现机器设备，并以变现后所得清偿职工债权，此种清偿若不被撤销，确实可能对抵押权人构成冲击，等于变相改变了清偿顺位。笔者认为，破产前对遣散与安置员工而产生的个别清偿，不应被撤销，如出现担保权人因之利益受损的情形，担保权人可通过追究债务人股东、高管等责任的方式，实现利益平衡。

（四）行政缴付

对行政机关履行缴付义务，涉及的主要是税收缴纳及相关行政缴付。

根据《税收征收管理法》第六十四条第二款，纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处相应罚款。从另一角度看，债务人在破产申请受理前及时缴纳税款，可以避免行政处罚进而避免债务人财产减少，可视为对债务人财产有益的行为关于税收缴付的不可撤销性前文已述。

行政缴付、行政罚款可被撤销的前提是其被视为债权，对此《企业破产法》无明文规定，但在最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款中，关于“行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用”不属于破产债权，有学者据此称其为“除斥债权”或“劣后债权”[15]。

《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款与《企业破产法》的现行规定没有冲突，该司法解释依然有效。《企业破产法》第三十二条指向的是债务人对个别债权的清偿行为，上述罚款、费用本身不属于债权，故不能适用第三十二条对其撤销。

（五）打折偿债式的债务豁免

实务中，较多临近破产的企业为了摆脱债务泥潭，在破产前夕以“打折偿债”的方式与大量债权人进行谈判，尝试债务重组，这往往是债务人尝试自救的最后手段，如本文的例一。

此类偿债方式，有的采取了一视同仁式的清偿比例，有的则是度身定做式的偿债方案，有的兼而有之。大部分债务重组中，债务人往往提供不同的清偿比例，且不一定惠及全体债权人，这使得其很容易具备“个别清偿”的特点。

争议在于，打折到何种程度，可以避免被撤销，撤与不撤的界限在何处？朴素地看，一折、二折比例的偿债或许“划算”，八折、九折偿债已经难言便宜，若叠加偿付时间、以物抵债、担保责任解除等变量，打折偿债可以衍生出多种组合，变得相当复杂。笔者认为，如果此类个别清偿在债权人、债务人达成清偿合意的时间点上，个别清偿的安排于债务人而言可以被会计计量为净资产增加，或者债务人因个别清偿得到非财产性利益，便可以理解为于债务人财产有益，原则上不应被撤销。

（六）按期归还金融机构贷款

归还金融机构贷款是破产撤销权中争议相当集中的领域。一方面，金融机构的贷款合同中往往有贷款加速到期条款，即在债务人出现资产负债状况恶化等情形时，银行等金融机构有权宣布贷款提前到期，收回贷款，这往往直接导致债务人资金链瞬间断裂。另一方面，金融机构的债权金额通常较高，从提高债权清偿率、提高管理人报酬的角度，管理人有发起破产撤销权诉讼的理由。需说明的是，讨论此问题前，债务人对有担保财产的金融机构的个别清偿，已明确不属于可撤销的范畴，除非债务人清偿时担保财产的价值低于债权额，这一点已写入司法解释。

实践中，各地管理人依据企业破产法第三十二条，启动了较多此类诉讼，通过案例研究可以发现，几乎同样的情形，在不同法院，不同法官的处理下，可能获得不同的裁判结果，同案不同判的情形比较突出，显出实务界在此问题上尚未形成一致的认识，利益主体间分歧较为严重，博弈激烈。

笔者认为，危机期间的债务人向金融机构归还贷款，大致可以分成三类：