《证券法》对信息披露制度的修订与 违规披露、不披露重要信息罪的几个适用问题｜MHP君悦评论

2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称“《新证券法》”），《新证券法》现已生效施行。按照党中央对资本市场制度的顶层设计要求，本次证券法的修订，是以全面推行证券发行注册制度为改革导向的，完善了证券市场的基础制度。而在证券发行注册制度下，证券发行条件进行精简优化，发行人的盈利状况不再是股票发行的硬性条件，《新证券法》将审核公司经营状况的责任更多地交给了市场。与之相对应的，《新证券法》须进一步强化信息披露的要求，确保投资者可以及时获取真实、准确、完整的公司重要信息，并根据发行人披露的信息作出投资决策。为此，《新证券法》设专章规定了信息披露制度，系统修订完善了信息披露制度。

根据刑法条文，我们认为，违规披露、不披露重要信息罪的构成要件存在以下几个特征：

值得注意的是，就“单罚制”的操作模式，最高人民检察院在指导案例第66号《博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案》中指出：违规披露、不披露重要信息罪不追究单位的刑事责任，如公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负责的主管人员及其他责任人员提起公诉，对单位依法作出不起诉决定。

《新证券法》关于信息披露义务的修订较多，这里仅从对违规披露、不披露重要信息罪的适用产生影响的角度，作简要分析。

原《证券法》对信息披露主体的表述是“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”；而《新证券法》对此的表述是“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时履行信息披露义务。”对比前后法条的表述，《新证券法》赋予了证券监管部门给市场参与主体设定信息披露义务的职权，客观上扩大了证券法上的信息披露义务人的范围。而从《刑法》第一百六十一条中的“依法负有信息披露义务的公司、企业”与《证券法》第七十八条中的“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人”，两者的范围是否一致，是值得探讨的。

笔者以为：按照罪行法定的原则，根据《刑法》条文的“依法负有信息披露义务的公司、企业”的表述，首先要排除个人作为信息披露义务人适用该罪的可能性，如上市公司的收购主体系个人的，违反《新证券法》的相关信息披露规定，只能给予行政处罚，不能追究刑事责任；其次，结合《刑法》第一百六十一条的全文内容以及历史渊源，“依法负有信息披露义务的公司、企业”应该仅限于发行人（即发行主体），主要有以下两点理由：一是该罪的前身是提供虚假财会报告罪，而只有发行人才有提供财会报告的义务或者条件，其他主体不可能有此义务及条件；二是《刑法修正案（六）》虽扩大了该条的披露范围，从原来的财务会计报告扩大到“其他重要信息”，根据刑法体系解释的原则，同一条文前后的犯罪行为的危害性或重要性须基本相当，故该条文“其他重要信息”的重要性应于财务会计报告相当，故《刑法》第七十九条规定了发行人披露财务会计报告的义务，《证券法》第八十条、第八十一条则规定发行人披露“重大事件”的法定义务，故“其他重要信息”因限定于《证券法》第八十条、第八十一条的范围，而这些信息也只有发行人才能进行披露。

《刑法》第一百六十一条并未对“重要信息”作出具体的规定，只能交由部门法，即《证券法》去补充。根据上文，笔者以为，该“重要信息”应限定于《证券法》第八十条、第八十一条的范围。经对比可知，在原证券法基础上，《新证券法》新增了如下重大事件作为其要求披露的信息（这里仅以常见的上市公司主体为例，实际上《新证券法》也增加了上市交易公司债券的情形）：

明显可以看出，修订后的《新证券法》进一步扩大了信息披露的范围，细化了相关信息披露的要求，间接地扩大了违规披露、不披露重要信息罪的适用范围。

《新证券法》第八十二条首次规定：董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。

《新证券法》这一条既是对董监高人员的义务要求，从另一个角度也赋予了董监高人员一定的免责权利。《新证券法》颁布之前，董监高人员即使对应当披露的信息有异议，也无法将其异议意见直接披露，新规定下，其作出异议意见的，发行人也有义务披露，且不披露时，董监高人员有权直接申请披露。

《新证券法》增加的董监高管人员异议披露这一机制，为董监高人员避免承担违规披露、不披露重要信息罪提供了一个行动路径，客观上也鼓励了发行人的自我监督。

《新证券法》第八十四条第二款规定：发行人及其控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员公开承诺的类型繁多，内容也涉及方方面面，有些系公司经营业绩的承诺，有些是对稳定股价的承诺，有些是持股期间或者增减持股票的承诺，有些是资产注入或者解决同业经营的承诺，故涉及公开承诺的违规信息披露问题，是否可纳入违规披露、不披露重要信息罪的适用范围，要视情形而定，不可一概而论。

笔者以为，公开承诺的内容如涉及《证券法》第八十条、第八十一条的相关规定的，相关信息披露义务人一旦涉及违规信息披露问题的，其主管人员及其直接责任人员就可能涉嫌违规披露、不披露重要信息罪；反之，公开承诺的内容如与《证券法》第八十条、第八十一条的相关规定没有关联的，即便违规披露，且严重损害市场参与主体的利益或者情节严重，对相关责任主体也只能依据《新证券法》的规定进行行政处罚，而不能追究刑事责任。

在本文即将定稿之时，2020年4月2日，美国纳斯达克上市公司瑞幸咖啡的一则公告成了当天的最大新闻，瑞幸咖啡称发现其内部财务数据造假，并成立了一个特别委员会调查造假问题。当日，瑞幸咖啡在纳斯达克交易所的股价暴跌了75.57%。如瑞幸咖啡最终被查实存在财务数据造假，则其显然也违反了应履行的信息披露义务。当然瑞幸咖啡并非在中国上市，暂不会触发违规披露、不披露重要信息罪，但鉴于其在证券监管制度最发达完善的美国上市，可想而知，瑞幸咖啡及其董监高成员（可能还包括其它责任人员）将可能无法逃脱美国刑事法律的制裁。

回到本文，尽管从现实角度看，违规披露、不披露重要信息罪仍并非为公众所熟知，企业因信息未披露或违规披露被刑事立案甚至定罪的案例也较少，但随着《新证券法》的实施，以及中国资本市场全面推行证券发行注册制度的改革进一步深化，此类案件可能会越来越多。无论从企业合规角度，还是从董监高等主管人员防范个人刑事责任角度，都需要更加重视合规、有效的信息披露义务。